Btw - onroerend goed – in wezen nieuwbouw – Wet OB'68 in overeenstemming met Europese Btw-richtlijn?

De discussie of er na een verbouwing een nieuw gebouw kan ontstaan voor de btw is niet van gisteren. Dat geldt met name voor de vraag hoe men dient vast te stellen of er daadwerkelijk sprake is van een nieuw gebouw na een (ingrijpende) verbouwing. Ondanks dat de Hoge Raad ‘recent’ (november 2022) meer duidelijkheid heeft gegeven over de criteria om vast te stellen of er sprake is van een nieuw gebouw na verbouwing, is de discussie over dit onderwerp nog lang niet ten einde. Dat geldt ook voor de stroom aan jurisprudentie. Hierna een korte samenvatting over dit onderwerp. Daarna behandelen wij een recent gepubliceerde uitspraak waaruit blijkt dat het onderwerp nog volop in de schijnwerpers staat.

Nieuw gebouw na verbouwing – alleen na wijziging in bouwkundige constructie

Voor de btw kan een bestaand gebouw na een ingrijpende verbouwing weer kwalificeren als een nieuw vervaardigd gebouw. Die kwalificatie is van groot (financieel) belang voor de praktijk, zowel voor de btw als de overdrachtsbelasting. Bijvoorbeeld, bij de kwalificatie nieuw vervaardigd (of: in wezen nieuwbouw) geldt het volgende:

• Er is van rechtswege btw verschuldigd over de levering van het gebouw. Partijen hoeven niet te opteren voor een btw-belaste levering
• Een vrijstelling overdrachtsbelasting is van toepassing op de verkrijging van het gebouw.
• Er gaat een nieuwe herzieningstermijn lopen met betrekking tot de btw op basis waarvan het gebruik van het gebouw 10 jaar moet worden gevolgd

De discussie over de vraag hoe men dient vast te stellen of er na een ingrijpende verbouwing daadwerkelijk een nieuw vervaardigd gebouw is gerealiseerd, wordt al jarenlang gevoerd en heeft een stortvloed aan jurisprudentie opgeleverd.  De oorzaak hiervan is terug te voeren op het criterium dat in het verleden door de Hoge Raad is geïntroduceerd, namelijk het “in-wezen-nieuwbouwcriterium”. De praktijk heeft zelf een weg moeten vinden om dit criterium handen en voeten te geven. Aangezien er via de jurisprudentie steeds meer deelcriteria waren geïntroduceerd om het “in-wezen-nieuwbouwcriterium” nader in te vullen, zag men in de vastgoedpraktijk onderhand door de bomen het bos niet meer.

In november 2022 heeft de Hoge Raad hier meer duidelijkheid over gegeven. De belangrijkste punten uit deze uitspraak zijn:

• Men blijft bij het huidige criterium, dus “in-wezen-nieuwbouwcriterium”
• Dit criterium is in die zin nader ingevuld dat alleen wijzigingen in de bouwkundige constructie de conclusie kunnen rechtvaardigen dat er sprake is van “in-wezen-nieuwbouw”
• De wijzigingen in de bouwkundige constructie moet dermate ingrijpend zijn dat er “in-wezen een nieuw gebouw” is ontstaan
• Een verbouwing zal niet snel dermate ingrijpend zijn dat er sprake is van een nieuw vervaardigd gebouw
• Overige factoren kunnen alleen een aanwijzing zijn voor de beoordeling of er sprake is van “in-wezen-nieuwbouw”. Dit betreft factoren zoals:
  • uiterlijke herkenbaarheid
  • functiewijziging
  • grootte van de investeringen
  • gerealiseerde meerwaarde na verbouwing

Nieuwe jurisprudentie  - rechtbank Noord-Holland

Met de uitspraak van de Hoge Raad uit november 2022 is er duidelijkheid gegeven dat we het moeten zoeken in de bouwkundige constructie ter beoordeling van de vraag of er sprake is van “in-wezen-nieuwbouw” en dus van een nieuw gebouw. Echter, de manier waarop de verschillende factoren gewogen moeten worden in die beoordeling blijft sterk casuïstisch. Vanaf begin 2023 is er dan ook langzamerhand een nieuwe stroom aan jurisprudentie aan het ontstaan op dit punt. Recent is weer een nieuwe uitspraak gepubliceerd van Rechtbank Noord-Holland op dit punt. Ook in deze uitspraak kan men stapsgewijs het wegingsproces van de verschillende criteria goed volgen. De uitspraak laat duidelijk zien hoe casuïstisch dit onderwerp is en welke feiten en omstandigheden getoetst worden voordat uitspraak kan worden gedaan, De rechtbank is overigens van mening dat de werkzaamheden in deze casus niet hebben geleid tot een nieuwe vervaardigd gebouw.

Nederlandse Wet OB’68 in strijd met EU Btw-richtlijn?

Daarnaast is deze casus interessant omdat belanghebbende tevens van mening is dat de Nederlandse btw-wetgeving (kort samengevat) te streng is en voorwaarden stelt die niet zijn toegestaan op grond van de Europese Btw-richtlijn. Op basis van de Nederlandse wet leidt een verbouwing dan ook minder snel tot een nieuw vervaardigd gebouw. De jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie op dit punt laat zien dat er op basis van de EU Btw-richtlijn een verbouwing sneller tot een nieuw vervaardigd gebouw leidt. Dit standpunt is al in meerdere rechtszaken ingebracht, maar tot nu toe zonder resultaat.

De Hoge Raad heeft in 2022 geoordeeld dat een dergelijk standpunt niet kan worden geaccepteerd. Daarmee zou de discussie op dit punt afgerond moeten zijn. In maart 2023 heeft het Hof van Justitie echter opnieuw uitspraak gedaan op dit onderwerp. Deze uitspraak kan zo worden gelezen dat het een bevestiging geeft dat de Nederlandse wetgeving te streng is. Dat zou kunnen betekenen dat de uitspraak van de Hoge Raad uit 2022 moet worden herzien. Belanghebbende heeft in de casus voor de rechtbank Noord-Holland de kans gegrepen om dit onderwerp opnieuw in te brengen, gegeven de nieuwe uitspraak van het Hof van Justitie. De rechtbank is kort hierover en wijst het standpunt af, onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad uit 2022. Belanghebbende is beroep gegaan en de verwachting is dat de procedure opnieuw tot aan de Hoge Raad zal worden uitgeprocedeerd. Het onderwerp is dan ook nog steeds zeer actueel.

Heeft u vragen over dit bericht of wilt u het onderwerp verder doorspreken, aarzel dan niet om contact met ons op te nemen via info@vatpartners.com